Resumen

El problema de la internacionalidad de los contratos es anterior a cualquier otra discusión en torno a los mismos, las diferentes legislaciones internas y tratados internacionales tienen diferentes criterios para determinar la internacionalidad de los contratos, la consecuencia de tal calidad es que surgen una serie de riesgos que pueden ser ponderados, uno de estos es el riesgo jurídico, del cual a su vez hace parte el problema de la definición de la competencia judicial internacional, esto es la autoridad competente que puede conocer acerca de los litigios derivados del contrato y ponerle fin, respecto del cual las partes podrían pactar cláusulas de prorrogatio fori, derogatorio fori o arbitrales, cuya efectividad así como las consecuencias de su violación y su situación frente al forum shopping merecen una aproximación, identificando los problemas que causan los conflictos positivos de competencia, tales como la coexistencia de procesos sobre el mismo asunto y la posibilidad de que existan sentencias contradictorias que pueden llegar a ser eficaces.

Introducción

La formalización de la contratación internacional cumple varias funciones, entre otras establecer claramente los lineamientos de la colaboración entre las partes, imprimir seriedad en los negocios brindando una mejor imagen ante los clientes y proveedores del exterior e identificar y minimizar o eliminar, en la medida de lo posible, los riesgos relativos a la operación mercantil internacional.

Sin embargo es en el riesgo dónde se pone el mayor énfasis, no sólo una cobertura frente a los riesgos derivados de la solvencia y capacidad de cumplimiento de las partes, así como la idoneidad del bien o servicio, sino también las condiciones políticas y sociales bajo las cuales se va a desarrollar el contrato, incluyendo previsiones frente a los cambios económicos y financieros intempestivos que generen desequilibrios en el contrato y situaciones extremas que pueden llegar a constituir una situación de imposibilidad física o jurídica de cumplimiento de las prestaciones.

Los riesgos en la contratación internacional se pueden clasificar de manera general en: jurídicos, técnicos, económicos, comerciales, políticos, financieros y extraordinarios. Los riesgos jurídicos son “aquellos ligados con la calificación de cada contrato y su objeto, o aquellos que se pueden derivar por la propia y directa resolución contractual. Por ejemplo la indefinición del juez competente o la indeterminación de la ley aplicable” (Cabello González, 2000, p. 20).

Ningún otro riesgo es tan apremiante ni particular de la contratación internacional como el jurídico, este podría dividirse en: el problema de la incertidumbre acerca de la competencia judicial internacional, la falta o ineficacia por cualquier razón del pacto de ley aplicable y la posible injerencia del orden público de los países involucrados en el contrato como límite a la autonomía de la voluntad, la aplicación del derecho extranjero o el reconocimiento de la sentencia o laudo arbitral internacional extranjero[4].

Debido a los límites del Derecho Internacional Privado, especialmente en cuanto a la determinación del juez competente, se ha generalizado la utilización del arbitraje internacional como un mecanismo que minimiza los riesgos derivados de la concurrencia de jueces competentes, la posibilidad de sentencias contradictorias y las dificultades de la admisibilidad de las sentencias extranjeras.

En cuanto al derecho aplicable si bien hay un reconocimiento más o menos general del principio de la autonomía de la voluntad, éste está principalmente limitado a la aplicación de una ley nacional, aún la aplicación de la Lex Mercatoria como sistema autónomo de regulación del contrato, en ausencia de un sistema jurídico nacional, sigue siendo una cuestión polémica (Fernández Rozas & Sánchez Lorenzo, 2009, p. 311).

Pero igualmente apremiante es la verificación del cumplimiento del orden público, especialmente lo relativo al orden público económico, entendido como un conjunto de normas a través de las cuales los Estados intervienen en la economía, generando unas obligaciones ineludibles aún para los contratos internacionales regidos en lo sustancial por otro derecho, siempre que el contrato tenga vinculación con la jurisdicción de la que proviene la norma de orden público económico (Fernández Rozas & Sánchez Lorenzo, 2009, p. 72).

La determinación de la existencia del riesgo jurídico, en los términos acabados de explicar, surge de manera inmediata una vez se ha reconocido el carácter internacional de la relación contractual, lo cual no siempre es fácil, pues los criterios de internacionalidad son variados, no siempre dependen de cuestiones que surgen de manera directa del texto del contrato o las situaciones que rodean la negociación, y no todos son reconocidos por las legislaciones nacionales de los Estados vinculados con el contrato o los tratados internacionales que los regulan (Rodríguez Fernández, Bonilla, & Franco Zarate, 2007, p. 5).

Sin embargo, la determinación de las características y alcance del riesgo jurídico sólo puede hacerse a posteriori, una vez ha surgido el conflicto entre las partes, incluso sólo en presencia de un litigio y por parte de la corte o tribunal que resuelve el mismo.

En consecuencia, se analizará la forma como se genera el problema de la internacionalidad del contrato, cuestión necesariamente previa y luego los problemas relativos a la competencia para la solución de conflictos derivados de los contratos internacionales, uno de los aspectos clave del riesgo jurídico, con el fin de determinar las acciones que las partes pueden emprender para eliminarlo o minimizarlo.

La Internacionalidad del Contrato

Las incertidumbres acerca del juez competente, la ley aplicable y el problema del orden público, son propias y exclusivas de las situaciones privadas internacionales o relaciones jurídicas de tráfico externo y es el Derecho Internacional Privado quien regula la forma como se abordan estos problemas.

Fernández Rozas & Sánchez Lorenzo, señalan:

Las situaciones privadas internacionales, o del tráfico externo, se definen, por oposición a las situaciones del tráfico interno, mediante la presencia de un elemento extranjero o internacional. La internacionalidad de una situación privada puede venir dada tanto por elementos personales o subjetivos referidos a las partes de una relación jurídica (nacionalidad, residencia o domicilio en el extranjero), como por los elementos objetivos de dicha relación (situación del bien fuera de España, celebración del negocio en país extranjero, efectos en un mercado extranjero, etc.). En principio, todas las situaciones privadas que incluyen un elemento extranjero constituyen el objeto del Derecho internacional privado, cualquiera que sea su relevancia. Cosa distinta es que el elemento extranjero presente una mínima importancia y no sea tenido en cuenta por la solución legislativa a través, por ejemplo, de la denegación de la competencia judicial internacional o de la aplicación de la ley del Estado que designa dicho elemento extranjero (p. 1).

Entonces es necesario identificar el elemento internacional y una vez hecho esto, hay que identificar la ley de un Estado[5] que designa dicho elemento y le reconoce la fuerza suficiente para considerar que el contrato es internacional con todas sus consecuencias. Dicho Estado será comúnmente aquel que ostente la competencia judicial internacional o aquel en el cual se pretendería hacer valer el laudo arbitral que resultara de un posible conflicto entre las partes, cuestiones que jamás pueden definirse completamente a priori.

Para solventar este nudo gordiano, es indispensable identificar todos los posibles elementos internacionales del contrato y verificar el tratamiento que en cada Estado relacionado con el contrato recibe ese elemento de internacionalidad, con el fin de verificar si efectivamente dicho Estado considera internacional el contrato o no, y poder perfilar el riesgo en caso de que no sea así.

Usualmente ésta verificación es fácil, pues en la gran mayoría de contratos del comercio mundial los elementos internacionales suelen provenir de dos Estados claramente diferenciados y adecuadamente insertados en el comercio internacional desde el punto de vista jurídico, sin embargo existen contratos que están vinculados con muchos Estados, con legislaciones y tratamientos de la misma cuestión sumamente diversos, en los cuales existe una regulación diferente sobre un mismo elemento de internacionalidad o que no se consagra en lo absoluto, para poder medir las consecuencias de este tratamiento jurídico diferenciado del elemento internacional.

El reconocimiento del efecto pleno del elemento internacional en el contrato podría agruparse en dos tendencias fundamentales, las rígidas y las flexibles. Mientras las primeras limitan los supuestos en que se reconoce la internacionalidad del contrato, utilizando para ello la teoría del elemento extranjero relevante[6], o a través de una lista taxativa muy limitada de situaciones que hacen que un contrato sea internacional. Las segundas asumen la teoría del elemento extranjero puro y reconocen la internacionalidad por la mera aparición de un elemento internacional cualquiera éste sea y sin importar su relevancia (Cabello González, 2000, p. 98), adoptando de esta forma el criterio expresado en forma general por la ley o una lista amplia, ejemplificativa de elementos de internacionalidad reconocidos.

Ahora bien, entre los elementos de internacionalidad se pueden distinguir dos grupos, los elementos objetivos de internacionalidad y el elemento subjetivo.

Son elementos objetivos de internacionalidad entre otros: el lugar de establecimiento, domicilio o residencia de una de las partes, la transferencia transfronteriza del bien o servicio derivado del contrato, el lugar de ejecución de las obligaciones y la afectación del comercio internacional. El elemento subjetivo consiste fundamentalmente en la internacionalidad derivada de la mera voluntad de las partes, criterio ampliamente rechazado por la doctrina (Fernández Rozas & Sánchez Lorenzo, 2009, p. 20) y contrario al orden público interno de los Estados por lo que ha sido igualmente rechazado por la jurisprudencia (Demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 1º (parcial) y 4º (parcial) de la ley 315 de 1996, 1997).

Los criterios de internacionalidad en la Ley colombiana

En Colombia se adoptó un sistema contemporáneo de criterios de internacionalidad a través de la Ley de Arbitraje Internacional (Ley 315 de 1996, 1996), acogiendo incluso el elemento subjetivo lo cual fue objeto de revisión por la Corte Constitucional, esta Ley señala:

Criterios determinantes. Será internacional el arbitraje cuando las partes así lo hubieren pactado, siempre que además se cumpla con cualquiera de los siguientes eventos:

1. Que las partes, al momento de la celebración del pacto arbitral, tengan su domicilio en Estados diferentes.

2. Que el lugar de cumplimiento de aquella parte sustancial de las obligaciones directamente vinculada con el objeto del litigio se encuentre situado fuera del Estado en el cual las partes tienen su domicilio principal.

3. Cuando el lugar del arbitraje se encuentra fuera del Estado en que las partes tienen sus domicilios, siempre que se hubiere pactado tal eventualidad en el pacto arbitral.

4. Cuando el asunto objeto del pacto arbitral vincule claramente los intereses de más de un Estado y las partes así lo hayan convenido expresamente.

5. Cuando la controversia sometida a decisión arbitral afecte directa e inequívocamente los intereses del comercio internacional (art. 1).

Si bien la Ley se refiere al Arbitraje Internacional, su internacionalidad se deriva del contenido del litigio, el cual está definido por la existencia de un contrato internacional y por tanto este debe sujetarse a algunos de los criterios allí plasmados para poder predicar de él esa calidad.

La controversia relativa a la Ley de Arbitraje Internacional giró en torno principalmente al numeral 3º, pues en este se indica que sería internacional aquel arbitraje que se encuentre en un lugar diferente del domicilio de los sujetos, pero dicha situación en el arbitraje mercantil sólo puede surgir de la voluntad de las partes de fijar el lugar del arbitraje en un país que les es ajeno, lo cual haría que dos contratantes con domicilio en Colombia pudiesen pactar un arbitraje internacional y por ende su contrato sería internacional por la mera voluntad de las partes, aplicándose allí el criterio subjetivo.

Dicha norma fue demandada y la Corte Constitucional señaló:

Es claro que aun teniendo todas las partes en conflicto el mismo domicilio, y estando éste en Colombia, puede existir un elemento extranjero. Basta pensar en la posibilidad de que en el conflicto sea parte una persona extranjera que tenga su domicilio en Colombia. Todo se reduce a no perder de vista la diferencia entre los conceptos de nacionalidad y domicilio.

Partiendo de esta interpretación, que es la acertada para la Corte, hay que concluir que es posible jurídicamente el sometimiento de las diferencias a un tribunal arbitral internacional, sin quebrantar la ley ni la Constitución de Colombia.

Por consiguiente, se declarará la exequibilidad de la disposición acusada, siempre y cuando ella se aplique cuando al menos una de las partes sea extranjera. (Demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 1º (parcial) y 4º (parcial) de la ley 315 de 1996, 1997).

Sin embargo las críticas a esta solución comenzaron desde el salvamento de voto mismo de la sentencia, en el cual el Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz se opone a la declaratoria de exequibilidad condicionada y afirma:

No parece claro que el hecho de que una de las partes de un contrato mercantil tenga nacionalidad extranjera, implique, a su turno, que el citado contrato adquiere carácter internacional. Hoy por hoy, ni la jurisprudencia, ni la doctrina, sostienen este aserto. Por el contrario, a la luz de todos los criterios que han sido acogidos por la doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional, definitivamente puede afirmarse que, a diferencia del domicilio, la nacionalidad de las partes no es una condición suficiente para determinar el carácter internacional de un contrato. Sin embargo, nada obsta para que la Corte proponga innovaciones jurídicas que pueden resultar más o menos sugestivas, para lo cual la propuesta deberá, por lo menos, justificarse adecuadamente en los motivos de la providencia. Con todo respeto, considero que este no es el caso (Demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 1º (parcial) y 4º (parcial) de la ley 315 de 1996, 1997).

Efectivamente la sentencia no es acertada, pero tampoco lo es, en nuestro concepto, el salvamento de voto.

Evidentemente la finalidad de la Ley 315 de 1996 es la adopción de un sistema flexible para el reconocimiento de la internacionalidad del arbitraje y por tanto también del contrato. Sin embargo, al establecer la internacionalidad por la mera voluntad de las partes, permitiendo que cuando se pacte una solución de conflictos en otro Estado se entienda entonces que hay contrato internacional, puso en peligro la vigencia misma de la Ley Colombiana en materia mercantil, y evidentemente creaba un escape lícito de las normas imperativas del sistema jurídico mercantil y civil colombiano, lo cual contradice el principio de legalidad y territorialidad del derecho.

No obstante, la solución no debió limitarse a la nacionalidad de una de las partes, criterio que en materia mercantil como bien lo señala el salvamento de voto es de escasa importancia, sino más bien sujetar la exequibilidad del artículo a la presencia de al menos otro elemento objetivo de internacionalidad, no únicamente la nacionalidad como lo señaló la Corte, con el fin de mantener la flexibilidad de la Ley pero excluyendo el criterio subjetivo completamente.

En este mismo sentido Boggiano señaló:

No basta la mera afirmación dogmática de las partes, declarando que el caso es internacional, si no median aquellas circunstancias objetivas, jurisdiccionales o sustanciales, que lo vinculen a diversos contextos jurídicos nacionales independientemente de la sola voluntad de las partes, quienes pueden elegir el juez y el derecho aplicable a un caso internacional, pero no pueden determinar subjetivamente la multinacionalidad del caso (p. 18).

Los criterios de internacionalidad en los tratados internacionales ratificados por Colombia

El tratado de Derecho Civil Internacional de 1889 y de Derecho Mercantil Internacional de 1989 de Montevideo, ratificados en la Ley 33 de 1992 (Ley 33 de 1992, 1992), que, a pesar de sus nombres, son en realidad tratados de normas de conflicto o normas indirectas de Derecho Internacional Privado, en sus artículos 32 a 39 señala cual es la ley aplicable a los actos jurídicos internacionales, de manera que al verificar el supuesto de hecho de la norma de conflicto y los factores de conexión aplicados, se pueden distinguir los criterios que hacen que tales actos se consideren como situaciones privadas internacionales y por tanto sujetas a normas de conflicto que señalarán el derecho potencialmente aplicable a dichos actos.

El criterio principal es el lugar de cumplimiento, (Ley 33 de 1992, 1992):

La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente (art. 32).

La misma ley rige: a) Su existencia; b) Su naturaleza; c) Su validez; d) Sus efectos; e) Sus consecuencias; f) Su ejecución; g) En suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea (art. 33).

Estos dos artículos establecen el criterio general del lugar de cumplimento como criterio de internacionalidad, sin embargo en los artículos subsiguientes, para ciertos contratos se utilizan otros criterios tales como: el lugar de ubicación de los bienes al tiempo de la celebración, el domicilio del deudor, el lugar de producción de los efectos, el domicilio de los contratantes, el lugar del cual partió la oferta, entre otros.

La Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, adoptada por Colombia mediante la Ley 518 de 1994, al determinar los contratos a los que se aplica la misma, señala como criterio de internacionalidad “que las partes tengan sus establecimientos en Estados diferentes” (Ley 518 de 1994, 1994, art. 1) sin entrar a definir que debe entenderse por establecimiento.

Existen en Colombia otros criterios de internacionalidad respecto de contratos en materia de transporte por carretera, aéreo y marítimo, de personas y de mercancía, los cuales no trataremos en detalle, pero que fundamentalmente aluden al criterio del traslado transfronterizo.

La falta de reconocimiento de la internacionalidad de contrato genera como consecuencia la imposibilidad de que el mismo sea sometido a Arbitraje Internacional, que sea conocido por un juez extranjero o que la sentencia de ese juez sea reconocida en el país en el que dicho contrato no se tiene por internacional y la clara imposibilidad de aplicar una legislación extranjera al caso relacionado con ese contrato, es por ello que los países que optan por mejorar su inserción en el comercio internacional se inclinan por la adopción de parámetros flexibles de reconocimiento de la internacionalidad, como consideramos fue la pretensión del legislador colombiano a través de la Ley 315 de 1996.

El problema de la competencia judicial internacional

El problema de definir el Juez, Tribunal o Corte nacional que conocerá acerca de un litigio derivado de una situación privada internacional, es propio del Derecho Internacional Privado y no puede confundirse con la definición de la competencia interna ni con los Tribunales con competencias internacionales, como es el caso de la Corte Penal Internacional.

El conjunto normativo resultante, interno, convencional e institucional, integra el régimen jurídico de la “competencia judicial internacional”. Estas normas tienen como finalidad una distribución de los ámbitos de actuación jurisdiccional de los distintos Estados (competencia judicial convencional e institucional), limitándose, cuando su origen es interno, a establecer si dicho Estado puede insertar un litigio concreto en el ámbito de actuación de sus propios Tribunales, considerados en su conjunto (régimen común de competencia judicial internacional) (Fernández Rozas & Sánchez Lorenzo, 2009, p. 20).

La definición de tal competencia es además siempre el paso previo para la definición de la ley aplicable, pues ésta ley sólo puede determinarse a partir de las normas de derecho interno de ese Juez, Tribunal o Corte.

Es imposible dejar de ver que las soluciones de los casos jusprivatistas multinacionales, mediante cualquier clase de normas de D.I.Pr., dependen mucho de quién sea el juez que individualizará la solución, cuestión ésta, regulada por las normas de jurisdicción internacional. Generalmente, a falta de normas uniformes de D.I.Pr., la determinación del juez nacional condiciona la aplicabilidad de las normas nacionales, internas, de D.I.Pr. Si un caso ítalo-argentino, por ejemplo, quisiera ser resuelto por las partes adecuando sus conductas a la solución jurisdiccional que pudiere alcanzar la controversia, aquéllas deberían antes preguntarse por el juez nacional competente (italiano o argentino), y sólo luego de resolver esta cuestión, que resulta un verdadero presupuesto procesal de la solución de fondo, podrían determinar las normas nacionales italianas o argentinas de D.I.Pr. aplicables al caso, pues cada juez nacional aplicará las que su legislación le ordene, a falta de tratado unificador (Boggiano, 2000, p. 113).

La determinación de la competencia judicial internacional se realiza a través de las normas de competencia judicial internacional, que no pueden confundirse nunca con las normas de conflicto, pues aunque ambos tipos de normas poseen la misma estructura y similar funcionamiento, son diferentes en cuanto a su función; mientras las primeras definen si una autoridad nacional puede conocer de una situación privada internacional, las segundas establecen los parámetros con base en los cuales se determina cual será el derecho aplicable a esa situación.

La doctrina ha reconocido que la autonomía de la voluntad en los contratos internacionales tiene dos componentes:

El primero de ellos, consiste en la posibilidad de elegir la ley o el derecho aplicable a la relación contractual internacional, y el segundo consiste en la posibilidad de elegir la jurisdicción competente, ésta última entendida como la libertad de las partes de elegir el juez competente (Pisano, 2009, p. 3).

En el caso colombiano, pareciera que dos normas se oponen a esta segunda posibilidad, por un lado el artículo 13 del Código de Procedimiento Civil Colombiano señala “La competencia es improrrogable, cualquiera que sea el factor que la determine”, y el apartado final del artículo 23 numeral 5º de la misma codificación ordena: “Para efectos judiciales la estipulación de domicilio contractual se tendrá por no escrita”.

Sin embargo tales limitaciones no son aplicables, toda vez que las mismas son normas para ordenar la competencia judicial interna, pero no podrían tener aplicación en la regulación de la competencia judicial internacional, toda vez que mientras las primeras fijan de manera exacta la autoridad judicial que va a conocer de un caso, las segundas únicamente aluden a un Estado que podría llegar a conocer de un litigio relativo a una situación privada internacional, por lo que su finalidad y función social es completamente diferente.

En este sentido Fernández Rozas & Sánchez Lorenzo, han señalado:

La competencia judicial internacional se sitúa en un plano lógico anterior a la competencia judicial interna, pues los conflictos de competencia interna sólo tienen sentido cuando los órganos jurisdiccionales españoles son competentes internacionalmente (p. 21).

Incluso algunos documentos jurídicos emitidos al interior de procesos de integración regional, han hecho que la selección del juez competente por sujetos de alguno de los Estados miembros del tratado de integración, constituya fuente de definición de la competencia, en lo que se conoce como el foro contractual, tal es el caso del MERCOSUR y de la Unión Europea:

En los conflictos que surjan en los contratos internacionales en materia civil o comercial serán competentes los tribunales del Estado Parte a cuya jurisdicción los contratantes hayan acordado someterse por escrito, siempre que tal acuerdo no haya sido obtenido en forma abusiva.

Asimismo puede acordarse la prórroga a favor de tribunales arbitrales (Protocolo sobre jurisdicción internacional en materia contractual, 1994, Art. 4).

Si las partes, cuando al menos una de ellas tuviere su domicilio en un Estado miembro, hubieren acordado que un tribunal o los tribunales de un Estado miembro fueren competentes para conocer de cualquier litigio que hubiere surgido o que pudiere surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal tribunal o tales tribunales serán competentes. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes… (Reglamento (CE) N° 44/2001, 2000, Art. 23).

Incluso algunas legislaciones que contienen normas especialmente dedicadas a la competencia judicial internacional, contienen previsiones que aceptan la elección hecha por las partes como definitiva para establecer la competencia, tal es el caso del numeral 5º del artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de España, la cual señala:

En el orden civil, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes:

2. Con carácter general, cuando las partes se hayan sometido expresa o tácitamente a los Juzgados o Tribunales españoles, así como cuando el demandante tenga su domicilio en España (Ley orgánica del Poder Judicial, 1985).

No obstante, cuando los Estados envueltos en la situación privada internacional no son miembros de tratados de integración que incluyan previsiones como las acabadas de citar, ni contengan normas que reconozcan abiertamente esa competencia elegida por las partes, se ha reconocido en todo caso la posibilidad de que en el contrato se hagan este tipo de previsiones con la problemática que se expondrá a continuación.

Son fundamentalmente dos los mecanismos a través de los cuales las partes pueden señalar en el contrato la competencia judicial internacional para la solución de conflictos: a través de las cláusulas de prorrogatio fori o prorroga de la jurisdicción y de derogatio fori o de exclusión de la jurisdicción.

La cláusula prorrogatio fori es aquella en la cual las partes señalan los tribunales de un Estado como los competentes para conocer de los litigios derivados del contrato, bien sea dentro del contrato o en un texto separado, con anterioridad al conflicto o con posterioridad al mismo, así las partes acuerdan sujetarse al tribunal de un determinado Estado para solucionar su controversia.

No debe confundirse con el fenómeno de la sumisión tácita, en la cual, existiendo o no una cláusula de prórroga de la jurisdicción, una de las partes demanda en otra jurisdicción, a la cual la parte demandada acude para ejercer la defensa, trabando el litigio y por tanto sometiéndose voluntariamente y por acuerdo tácito a esa jurisdicción.

En este sentido Calvo Caravaca & Carrascosa González han afirmado:

El acuerdo de sumisión tácita es un pacto entre las partes de una relación jurídica en cuya virtud éstas determinan el órgano jurisdiccional que será competente para conocer del litigio que enfrenta a tales partes. Dicho pacto es implícito (= no consta previamente, ni de forma oral ni por escrito), y se verifica, siempre, durante el proceso judicial Si el pacto es anterior al proceso, no existe “sumisión tácita” o “submission”, sino que existirá, en su caso, una “sumisión expresa” o “Prorogation of Jurisdiction”. (p. 50).

La clausula de prorrogatio fori sólo puede versar sobre la prorroga internacional, más no podría incluir disposiciones que prorroguen la jurisdicción interna, pues esta materia es del resorte exclusivo del derecho procesal interno, y generalmente está limitada en las legislaciones procesales, las cuales además están cubiertas por el principio de territorialidad absoluta de la ley procesal, son un límite de orden público.

Sin embargo, la elección que realizan las partes del juez competente no fija de forma definitiva la competencia, sino que sólo será eficaz en la medida que el juez señalado por el contrato como el competente, lo sea en virtud de sus normas de competencia judicial internacional y no por el acuerdo al que han llegado las partes.

Dicho de otro modo, el acuerdo de prórroga de la jurisdicción obliga a las partes en virtud del principio pacta sunct servanda pero no obliga al juez a aceptar una competencia que en realidad no le es propia, salvo que exista una norma, que como en el caso de la Unión Europea y el Mercosur, implique que esa elección hecha por las partes lo convierte en competente de forma exclusiva.

Por otra parte la cláusula de derogatio fori consistente fundamentalmente en una clausula a través de la cual se excluye la competencia de ciertos jueces que eventualmente podrían llegar a conocer el litigio derivado del contrato, dejando a las partes en libertad de elegir otro juez competente.

Sin embargo, al igual que con la cláusula de prorrogatio fori, la clausula derogatio fori no obliga al juez excluido por las partes, quien en todo caso y por demanda presentada ante su despacho, podría adelantar el proceso judicial siempre que el juez resulte competente conforme con las normas que gobiernan su competencia judicial internacional.

¿Cuál sería entonces la consecuencia de que las partes violen un pacto de elección o exclusión de jurisdicción?

Si las partes acuden al proceso y se defienden de fondo sin poner en duda la competencia del tribunal, podría concluirse que han renunciado a la cláusula y ha operado la sumisión tácita que deja sin efectos el pacto anterior.

Si, posteriormente, una de las partes somete el litigio a un Tribunal español y la otra se somete tácitamente, por ejemplo contestando a la demanda, no se plantea problema alguno, dado que la sumisión ulterior de las partes a un Tribunal español deroga y se superpone al acuerdo anterior en que se sometían a un Tribunal extranjero (Fernández Rozas & Sánchez Lorenzo, 2009, p. 58).

De modo que, si una parte demanda en una de aquellas jurisdicciones excluidas y la otra parte no acude a la defensa y el proceso se adelanta en ausencia de dicha parte, el juez que no se encuentra obligado por la cláusula podría declararse competente e iniciar los procedimientos tendientes a proveer una solución de fondo al caso, lógicamente en la medida en que la legislación interna del juez, especialmente sus normas de competencia judicial internacional, no lo limite.

La otra parte habilitada por el contrato, podría iniciar la acción relativa al litigio derivado del contrato desde su punto de vista, incluso alegando la responsabilidad de la otra por violar la cláusula de elección o exclusión de competencia, y si el juez elegido por la cláusula resulta además competente en virtud de sus normas de competencia judicial internacional, podría igualmente iniciar el procedimiento judicial.

Frente a esta situación desde el punto de vista procesal, existiría un problema de coexistencia internacional de litigios que versan sobre el mismo contrato pero desde diferentes perspectivas y por tanto un probable conflicto positivo de competencia, el cual no puede dirimirse toda vez que en la mayoría de los casos no existe una autoridad supranacional con poder para fijar competencias internacionales.

Tal coexistencia de procesos es posible mientras los estados no reconozcan, bien en sus legislaciones internas, comunitarias o en tratados multinacionales de los que hagan parte los Estados involucrados, la figura de la litispendencia internacional, la cual tiende “fundamentalmente, a evitar la coexistencia de dos decisiones sobre la misma causa incompatibles entre sí y perjudicial, por tanto, para la libre circulación de decisiones” (Fernández Rozas & Sánchez Lorenzo, 2009, p. 45).

Esta coexistencia de procesos sólo encuentra un control imperfecto en el derecho interno de los Estados, a través del exequátur o los procedimientos de homologación de sentencias extranjeras, los cuales limitan la admisión de las sentencias emitidas por jueces extranjeros, cuando en ese foro existe un procedimiento o sentencia que versa sobre el mismo asunto. En Colombia tal disposición se encuentra en el artículo 694 del Código de Procedimiento Civil: “Para que la sentencia o el laudo extranjero surta efectos en el país, deberá reunir los siguientes requisitos: 5. Que en Colombia no exista proceso en curso ni sentencia ejecutoriada de jueces nacionales sobre el mismo asunto”.

Sin embargo subyace un problema fundamental, que debe entenderse por “mismo asunto”, no parece exigir la norma una identidad plena del litigio como ocurre con la cosa juzgada, sino más bien una similitud entre las acciones, las cuales pueden ser diferentes en cuanto a sus pretensiones debido a que los contratistas son demandantes y demandados entre sí pero bajo diferentes respectos, pues en la mayoría de los casos las reclamaciones mutuas que se hacen los contratantes serán diferentes según su posición contractual.

Sin embargo, bloqueada una decisión por la existencia de demanda en curso por el mismo asunto, en una economía globalizada como la actual, es perfectamente posible la coexistencia de sentencias contradictorias que llegan a ser eficaces, toda vez que si la persona jurídica o física demandada tiene intereses en el país dónde se ha pronunciado la sentencia, allí será efectiva de forma directa y no podrá alegar que en otro Estado tiene una sentencia favorable sobre el mismo asunto para evitar esa efectividad. Al mismo tiempo, esa sentencia que le es favorable, podría hacerla valer contra los intereses del otro contratista en su país. De este modo dos sentencias que versan sobre el mismo contrato y que son contradictorias podrían coexistir de forma plena.

En consecuencia no existe pues una solución definitiva al conflicto positivo de competencia, a menos que exista un tratado o disposición legal que lo limite, y por tanto esto puede llevar a la coexistencia de procesos paralelos sobre el mismo asunto o que versan sobre el mismo contrato bajo diferentes respectos, así mismo puede dar lugar a sentencias contradictorias que pueden ser simultáneamente eficaces.

Sobre estos mismos problemas afirmó Fernández Arroyo, 2003:

La existencia, entonces, de distintos criterios para otorgar jurisdicción, junto a la posibilidad de que más de un juez sea competente respecto del mismo caso, constituyen las razones fundamentales del carácter especialmente problemático que suele revestir la determinación de la jurisdicción en los casos de DIPr. Así, el mismo caso o casos muy estrechamente vinculados entre sí pueden ser iniciados ante los tribunales de diferentes Estados, dando lugar a los problemas de litispendencia y conexidad internacionales, respectivamente, lo que implica averiguar qué trascendencia se da en cada Estado a la demanda presentada en la otra. Otro problema se produce porque las partes de una relación jurídica

pueden ponerse de acuerdo para determinar que todas las controversias que se susciten en el transcurso de la misma deberán plantearse ante un juez determinado (o de un país determinado), haciendo necesario ver hasta qué punto dicho juez aceptará su designación como juez competente en virtud de la autonomía de la voluntad y, correlativamente, en qué medida los jueces que serían competentes de no mediar tal acuerdo estarán autorizados a respetar el mismo aun a costa de no poder ejercer su propia jurisdicción (p. 146).

Otros autores han señalado las bondades de la cláusula de prorrogatio fori como una forma de combatir el forum shopping, figura que describe Boggiano, 2000 de la siguiente forma: “consiste en la elección unilateral del tribunal que más favorezca la pretensión sustancial del actor. El acuerdo de prorrogatio fori suprime radicalmente tan írrita especulación” (p. 150).

Esa elección que más favorece la pretensión sustancial del demandante, ocurre porque los jueces competentes conforme con sus normas de competencia judicial internacional, tienen la tendencia por mandato legal o por tradición, a aplicar únicamente su derecho nacional (lex fori), haciendo que el demandante pueda elegir aquella legislación que favorece a su pretensión.

Hay que reconocer, empero, que la tendencia a la aplicación de la lex fori vive aún vigorosamente en la conciencia jurídica de los jueces. Desde luego, la aplicación del derecho extranjero exige tareas arduas, costosas, de resultados a veces inciertos y otras veces injustos e inadmisibles en el foro. Las causas de aquella inclinación general a la lex fori son graves. Pero no menos graves son las dificultades e injusticias a las que conduce la tendencia a la lex fori (Boggiano, 2000, p. 135).

Sin embargo consideramos que las cláusulas de prorrogatio fori o derogatio fori en realidad poco contribuyen a minimizar este efecto, mientras no exista una disposición legal que asigne suficiente fuerza no sólo a esta clausula sino también a la de elección de ley aplicable, o que los estados tengan una estructura legal de Derecho Internacional Privado adecuada y que la efectividad del derecho extranjero sea igualmente reconocido.

Todos los problemas acabados de presentar se magnifican cuando las partes en un contrato internacional no pactan ninguno de estos asuntos, y ante un ligio deberán realizar todos los análisis necesarios para identificar una autoridad que pueda solucionar de fondo la controversia.

… el forum shopping suele ser denostado por los autores. Sin embargo, el problema no pasa por la existencia de demandantes perversos (que puede haberlos) sino por ordenamientos que definen la jurisdicción de sus jueces y tribunales en términos demasiados amplios (Checa Martínez). Por el contrario, la elección del lugar donde presentar la demanda en función del derecho que se aplicará al fondo de la cuestión es una actitud perfectamente legítima del actor. Como bien dice Friedrich K. Juenger, el abogado de un caso de DIPr que no opere de esta manera sería pasible de un juicio por mala praxis. Nadie que esté en su sano juicio y que tenga en sus manos un caso de responsabilidad por daños personales vinculado con Estados Unidos y cualquier otro país, presentaría la demanda en éste teniendo la posibilidad legal de hacerlo ante un juez norteamericano (Fernández Arroyo, 2003, p. 161).

Es de esa amplitud en la fijación de la jurisdicción que hace que los conflictos positivos de competencia sean el fenómeno más usual en materia de contratación internacional, pues los países fundamentalmente acuden utilizando varios factores de conexión concurrentes por elección de la norma de competencia judicial internacional (también llamados foros o fueros), para definir su competencia.

Así entonces quedará sujeta la determinación de la autoridad competente a las normas de competencia judicial internacional que los Estados involucrados con el contrato tengan en sus sistemas jurídicos, de allí podría suceder un conflicto positivo de competencia, con los problemas que acabamos de narrar y, menos común, un conflicto negativo de competencia en el cual ninguna autoridad aparece como competente para dirimir el conflicto.

Son estas incertidumbres y dificultades las que explican el éxito del arbitraje mercantil internacional, una cláusula compromisoria o arbitral, tiene un efecto tremendo, y es que excluye la competencia de todos los jueces, tribunales o cortes estatales del mundo, lógicamente en la medida en que planteado el proceso ante una autoridad diferente el demandado acuda únicamente a alegar su falta de competencia, de lo contrario podría verse abocado a una renuncia tácita a la jurisdicción arbitral y quedar sometido a tribunales nacionales, tal como pasó en el caso FAI vs Agricola de Seguros, el cual fue adelantado ante un tribunal del Reino Unido a pesar de existir cláusula compromisoria, lo cual llevó a la Corte Suprema de Justicia a afirmar en el proceso de exequátur:

…preciso es no perder de vista que teniendo su origen en estipulaciones entre partes, en materia de arbitraje privado internacional rige por norma el principio dispositivo y por lo tanto los efectos de un pacto arbitral previo bajo la modalidad característica de la cláusula compromisoria, pueden desaparecer o perder vigencia ante el abandono tácito que se configurara cuando una demanda es presentada ante la justicia común y el demandado no objeta, con la contundencia necesaria y basado exclusivamente en dicho pacto, la jurisdicción en favor de su derecho a obtener la formalización del arbitraje, el cual en estas condiciones ha de entenderse renunciado (Exequátur sentencia FAI vs. Agricola de Seguros, 1996).

Dicho éxito del arbitraje está además corroborado por la fuerte acogida que en mundo ha tenido la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Convención de Nueva York), el cual ha sido adoptado por la mayoría de los países del mundo, (UNCITRAL, 2008) lo cual ha hecho que el reconocimiento de un laudo arbitral extranjero sea mucho más fácil que obtener el exequátur de una sentencia, debido, entre otras razones, a que por la existencia de la convención no se requiere probar y analizar la legislación interna en materia de Exequátur del país del que proviene la sentencia[7], como sería en el caso de sentencias emitidas por un país con el cual el receptor no tiene ningún tratado de reconocimiento mutuo de sentencias[8].

Por ello la utilización de las clausulas arbitrales o compromisorias, han sido la mejor estrategia para lidiar con el riesgo jurídico relativo a la incertidumbre derivada del juez o autoridad competente para dirimir los conflictos que se derivan del propio contrato, lo cual requiere un nivel mínimo de formalización del mismo, pues de modo general y por cuestiones probatorias, se requiere que el acuerdo de las partes para someter sus disputas a un arbitraje conste por escrito en un documento suscrito por las dos partes, siempre que la partes sean diligentes en solicitar la efectividad de la cláusula cuando se proponen procesos ante otras autoridades.

Agradecimientos

A los estudiantes que han hecho parte de los seminarios de investigación en contratos internacionales de los postgrados de Derecho Comercial, Derecho Privado y Derecho Financiero y del Mercado de Valores en las ciudades de Medellín y Cali, que contribuyeron a decantar muchos de los conceptos aquí tratados:

Omar Fernando Aldana Beltrán
Sirley Castellanos Paredes
Ana Maria Estrada Legarda
Ana Milena Ibarra Latorre
Blanca Adelaida Izaguirre Murillo
Paula Andrea Mondragon Cifuentes
Luz Stella Montoya Toro
Sara Elsa Ortiz Bastidas
Claudia Marcela Ospina Monsalve
Juan Carlos Pérez Gutierrez
Jairo Enrique Pinzon Rodriguez
Jorge Alberto Quintero García
Nelson Roa Reyes
Flor Maria Rodriguez Manyoma
Maria Fernanda Ruiz Erazo
Iván Darío Salazar Arce
Angel Maria Tamura Kidokoro
Monica Andrea Umaña Joven
Diana Alejandra Zapata Suarez
Sandra Bonilla Giraldo
Jose Yesid Díaz González
Arley Díaz Usma
Isabel Cristina Escobar Diaz
Carlos Eduardo Escobar Duque
German Antonio Gaón Salazar
Maria Elena Garzón Campo
Maria Juliana Gómez Lozano
Nora Elena González Navarro
Viviana Marín Ramírez
Maria Clemencia Marroquin Moreno
Maria Clara Mejía Sierra
Juan Pablo Molina Sinisterra
Valentina Naranjo Tobar
Nicolás Federico Realpe Villota
Rosa Irene Rivera Omen
Jorge Enrique Salas Martínez
Diana Carolina Tapasco Montoya
Brigitte Vargas Alomias
Jorge Alberto Agúdelo García
Ángela María Álvarez Puerta
Adriana Castro Vélez
Sebastián Gómez Díaz
José Fernando Gómez Giraldo
María Ximena Gutiérrez Ospina
Luz Marina Guevara Saavedra
Catalina Macías Acosta
Jeanny Mantilla Rendón
Ricardo Medina Giraldo
Natalia Mejía Saldarriaga
Camilo Naranjo Escobar
María Camila Orozco Higuita
Andrés Felipe Osorio Gallego
Juan Diego Ospina Vélez
Juan Esteban Peláez Díaz
Delio Posada Restrepo
Diana Soley Saldarriaga Gálvez
Juan David Villa Jaramillo

Referencias

Boggiano, A. (2000). Curso de Derecho Internacional Privado. Buenos Aires: Abeledo – Perrot.

Cabello González, J. M. (2000). La contratación internacional: guía práctica. Madrid: ESIC Editores.

Calvo Caravaca, A.-L., & Carrascosa González, J. (2004). La sumisión tácita como foro de competencia judicial internacional y el artículo 24 del reglamento 44/2001 de 22 de diciembre 20001. Internacional Law , 49-72.

Carrascosa González, J. (2003). Configuración básica del contrato internacional. Curso de contratación internacional (págs. 91-146). Madrid: Constitución y Leyes COLEX.

Demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 1º (parcial) y 4º (parcial) de la ley 315 de 1996, C-347/97 (Corte Constitucional 23 de Julio de 1997).

Exequátur sentencia FAI vs. Agricola de Seguros, 3626 (Corte Suprema de Justicia de Colombia 26 de febrero de 1996).

Fernández Arroyo, D. P. (2003). Aspectos generales del sector de la jurisdicción internacional. En F. Aguirre Ramírez, J. R. Albornoz, N. Araújo, A. Dreyzin de Klor, & D. P. Fernández Arroyo, Derecho internacional privado de los Estados del MERCOSUR (pág. 1438). Buenos Aires: Zavalia.

Fernández Rozas, J. C., & Sánchez Lorenzo, S. (2009). Derecho Internacional Privado. Pamplona: Aranzadi.

Ley 315 de 1996. (12 de Septiembre de 1996). Recuperado el 6 de Julio de 2010, de Secretaría del Senado de Colombia: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1996/ley_0315_1996.html

Ley 33 de 1992. (31 de diciembre de 1992). Recuperado el 6 de Julio de 2010, de Secretaría del Senado de Colombia: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1992/ley_0033_1992.html

Ley 518 de 1999. (4 de Agosto de 1994). Recuperado el 7 de Julio de 2010, de Secretaría del Senado de Colombia: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1999/ley_0518_1999.html

Ley orgánica del Poder Judicial. (1 de Julio de 1985). Recuperado el 9 de Julio de 2010, de Gobierno de Canarias: http://www.gobiernodecanarias.org/educacion/9/Usr/apdorta/ley/v0000148.htm

Pisano, B. (12 de Febrero de 2009). La Autonomía de la Voluntad en el Derecho Internacional Privado Paraguayo. Recuperado el 7 de Julio de 2010, de Blog del CEDEP: http://cedep.files.wordpress.com/2009/02/autonomia-de-la-voluntad-en-el-dipr-paraguayo.pdf

Protocolo sobre jurisdicción internacional en materia contractual. (5 de Agosto de 1994). Recuperado el 7 de Julio de 2010, de Parlamento de Uruguay: http://www.parlamento.gub.uy/htmlstat/pl/protocolos/prot17721.htm

Reglamento (CE) N° 44/2001. (22 de Diciembre de 2000). Recuperado el 7 de Julio de 2010, de Laboratorio Jurídico Empresarial Universidad de Zaragoza: http://labje.unizar.es/UIMP/Normativa/KF/Reglamento%2044-2001.pdf

Rodríguez Fernández, M., Bonilla, F. A., & Franco Zarate, J. A. (2007). Régimen jurídico aplicable al contrato internacional: la internacionalidad del contrato. e-Mercatoria .

UNCITRAL. (2008). Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958). Viena: Publicaciones Naciones Unidas.

Notas

[1] Extracto de los seminarios de investigación adelantados entre el año 2009 y 2010 con los estudiantes de las especializaciones en Derecho Privado, Derecho Comercial y Derecho Financiero y del Mercado de Valores de la Facultad de Derecho de la Universidad Pontificia Bolivariana.

[2] Aportes a la dogmática jurídica colombiana contemporánea. . Colección Estudios Jurídicos Posgrados en Derecho. Compiladores: Omaña Gómez, Marcela; Peláez Grisales, Holmedo. Medellín: Universidad Pontificia Bolivariana. Escuela de Derecho y Ciencias Políticas, 2011. 162p. – (1ra. ed).

[3] Abogado Máster en Derecho de los Negocios de la Universidad Francisco de Vitoria de Madrid – España, docente investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Pontificia Bolivariana.

[4] Los laudos arbitrales son internacionales desde el punto de vista de la naturaleza del asunto sobre el cual versan (una situación privada internacional), sin embargo estos pueden ser nacionales o extranjeros dependiendo del Estado donde se entiende celebrado el arbitraje en relación con el Estado en el cual se buscará la efectividad del laudo.

[5] Dentro del concepto “Ley de un Estado” deben entenderse incorporados los tratados internacionales de derecho mercantil ratificados por los Estados y que contienen parámetros para determinar la aplicación del tratado y por tanto determinan los elementos de internacionalidad reconocidos por el mismo.

[6] “Para esta tesis, una situación privada es o tiene un carácter internacional cuando alguno de sus elementos no solo tiene conexión con un país extranjero, sino que además dicho elemento tiene una gran relevancia frente al conjunto que compone la situación en concreto” (Rodríguez Fernández, Bonilla, & Franco Zarate, 2007, p. 7).

[7] Reciprocidad diplomática.

[8] Reciprocidad legislativa.