Al hablar de propiedad intelectual nos referimos a un derecho enfocado en proteger tres intereses: en primer lugar, las obras y creaciones intelectuales de autores, artistas e intérpretes que por su aporte original e intelectual en la expresión de una idea le son reconocidas ciertas prerrogativas en cabeza de su creador. En segundo lugar, las nuevas creaciones, relativo a los inventos, mejoras industriales o una apariencia estética particular en un diseño industria. En tercer lugar, los signos distintivos donde encontramos las marcas, los lemas y las denominaciones de origen principalmente.
La marca es aquel signo apto para distinguir un producto o servicio en el mercado. La marca exige solo distintividad como aptitud individualizadora de la marca y no confundibilidad con otros signos en el mercado. De no cumplirse esto puede darse una situación en la que no es posible el registro. Una de las situaciones más común que se presenta es el riesgo de confusión.
La Decisión Andina 486 en sus artículos 135 y 136 regula una serie de prohibiciones para el registro de un signo como marca. En el artículo 136 literal a, se habla de la imposibilidad de registrar un signo que: «[s]ea idéntico o se asemeje de forma que pueda inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error.” El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha rescatado en diversas ocasiones, como en la sentencia 71-IP-2004, que la prohibición del literal a. del artículo 83 no exige que el signo, en proceso de registro, induzca necesariamente a error a los consumidores o usuarios, sino que basta con la mera existencia de este riesgo para que se configure aquella prohibición.
Al hablar de confusión, lo crucial es mirar la semejanza o identidad entre los signos en conflicto tanto entre ellos, como entre los productos o servicios identificados por ellos. Dicho de otro modo, es mirar la falta de distintividad del signo en cuestión y que productos busca identificar, siempre teniendo en cuenta al consumidor y al mercado observando como el primero se comportaría frente a esa falta de distintividad.
Según dicha Corporación, al hablar de la identidad o semejanza de dos signos en conflicto se puede observar dos tipos de confusión: La confusión directa que se caracteriza porque ese vínculo de semejanza induce dentro del mercado a potenciales compradores a adquirir un producto determinado, pensando que está comprando otro. Esto conlleva según el Tribunal, a la existencia de un cierto nexo también entre los productos. Y, por otro lado, la confusión indirecta que se caracteriza porque el vínculo del que hablamos, hace que el consumidor atribuya falsamente a dos productos que se le ofrecen, un origen empresarial común.
Entonces, el riesgo de confusión puede tener diferentes matices o complejidades según sea el grado de similitud o identidad tanto entre los signos en proceso de comparación como entre los productos o servicios a los que cada uno de estos signos pueda distinguir. Cuando se observa una identidad absoluta entre los signos y los productos en disputa, el riesgo de confusión es evidente, pero cuando observamos una mera o simple similitud el examen de confundibilidad debe ser más profundo.
Por lo anterior, el Tribunal en sentencias como la 13-IP-97 ha establecido parámetros o reglas para determinar ese riesgo de confusión y confundibilidad. Al respecto, la regla esencial para determinar el riesgo de confusión es hacer un examen teniendo una visión en conjunto del signo. Dicha visión nos permite identificar la impresión general que tiene el consumidor sobre el signo en cuestión.
Para hacer ese examen general se debe tener en cuenta ciertos criterios: en primer lugar, la confusión visual, mira los aspectos ortográficos, los meramente gráficos y los de forma. En segundo lugar, la confusión auditiva que busca la captación sonora que el consumidor puede tener respecto de la denominación, ya que aun cuando vistos desde una perspectiva grafica los dos signos pueden ser distintos, auditivamente pueden tener una misma idea. Finalmente, la confusión ideológica que no depende de los aspectos gráficos, sonoros o auditivos, sino aquello que la marca evoca en el consumidor, como este lo relaciona con el contenido o significado de la marca, es decir, atiende a la comprensión o significado que la persona obtiene al encontrarse con ese signo distintivo.
Para resumir, la confusión es un tema crucial en el proceso marcario. Es un riesgo que tendrá siempre dos relaciones, una primera con los titulares de otras marcas presentes en el mercado, terceros que podrán sentirse afectos por la concesión del registro marcario del signo en cuestión, por lo que querrán demandar su registro por falta de distintividad y disponibilidad. Y una segunda relación con el consumidor, ya que el riesgo de confusión siempre deberá tener presente la psique del mismo y como él asimila los signos y los productos que identifican.
Igualmente se debe tener muy claro que, como lo dijo la Superintendencia de Industria y Comercio en Resolución No. 09-35850, solo se exige que exista una posibilidad de ocurrencia de confusión para que se determine la negación del signo, no es necesario que exista una evidente inducción al error, simplemente con la presencia del riesgo estaremos inmersos dentro de la aplicación de la causal de irregistrabilidad. Por esto, es menester hacer un profundo análisis de antecedentes marcarios y tener claro la distintividad que el signo tiene respecto de sus productos o servicios.
