Ana Cristina Sanchez S.
ana@decconsultores.com
Abogada UPB
No es un secreto que la pandemia generada por el virus COVID-19 tomó por sorpresa al mundo entero, poniendo a prueba no sólo los sistemas de salud, las políticas migratorias y las dinámicas económicas, sino además las legislaciones nacionales, especialmente en materia de derecho laboral.
Al igual que en otras latitudes, en Colombia las normas laborales se quedan cortas al tratar de hacer frente a este acuciante fenómeno. Sumado a ello, no existe en nuestro historial judicial precedente alguno que dicte la manera en que los empleadores deberán actuar en caso de que se presente una pandemia. De manera que, como en toda situación de vacío jurídico, cualquiera que sea la medida tomada por el empleador, éste deberá asumir los riesgos que su decisión pueda acarrear en un futuro próximo, ante una realidad plagada de incertidumbres.
Conscientes de los retos que esta difícil situación presenta para los empleadores y trabajadores colombianos, y habiendo estudiado juiciosamente el tema, DEC CONSULTORES expondrá a continuación algunas alternativas dirigidas a mitigar las repercusiones negativas del COVID-19 para el empleo en el país:
- TRABAJO EN CASA. Como su nombre lo advierte, consiste en convenir con los trabajadores para que estos realicen sus labores desde casa. Esta alternativa implica mutuo acuerdo entre empleador y empleado, y no debe ser confundida con la modalidad conocida como Teletrabajo, regulada por la Ley 1221 de 2008, pues esta última supone cargas distintas para el empleador que no le podrán ser exigidas en el caso de Trabajo en Casa.
- TELETRABAJO. Consiste en el desempeño de actividades remuneradas o la prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación – TIC. Para su adecuada implementación, deben tenerse en cuenta las disposiciones sobre jornada de trabajo, horas extraordinarias y trabajo nocturno, contempladas en la Ley 1221 del 2008.
- JORNADA LABORAL FLEXIBLE. La Jornada laboral máxima en Colombia es de 8 horas diarias, es decir, 48 horas semanales. Estas horas pueden ser distribuidas de diferente manera sin que se genere cargo alguno, siempre que se respeten los límites legales establecidos, a saber, mínimo 4 horas al día y máximo 10 horas diarias.
- VACACIONES ANUALES, ANTICIPADAS Y COLECTIVAS. De conformidad con el Decreto 488 del 27 de marzo de 2020, estas vacaciones no tendrán que avisarse con quince (15) días de antelación, sino que bastará con notificarlas un (1) día antes. Incluso, podrán anticiparse las vacaciones no causadas, pero, en cualquier caso, deberá garantizarse su remuneración.
- PERMISOS REMUNERADOS. Aplica para trabajadores que les asista un permiso remunerado de acuerdo con la ley, por concepto de: permiso o licencias relacionadas con el sufragio, el desempeño de cargos oficiales transitorios de forzosa aceptación, licencia por grave calamidad doméstica, comisiones sindicales, licencia por luto, por aborto, licencia de maternidad, licencia de paternidad, descanso de lactancia, incapacidades por enfermedad de origen laboral o común.
- SALARIO SIN PRESTACIÓN DEL SERVICIO. El artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo establece que, durante la vigencia del contrato, el trabajador tiene derecho a percibir el salario aun cuando no haya prestación del servicio por disposición o culpa del empleador. Es una alternativa que ha sido adoptada por las grandes empresas, pero en la mayoría de PYMES esta opción no es económicamente viable.
- PERMISOS NO REMUNERADOS. Pese a que esta alternativa no se encuentra plasmada en la Circular 021 del 2020 del Ministerio de Trabajo, es permitida por la ley, siempre y cuando sea de mutuo acuerdo entre el empleador y el trabajador; además, tiene que ser libre e informada. La Circular No. 27 del Ministerio de Trabajo resaltó la prohibición de los empleadores de coaccionar a los trabajadores para tomar licencias no remuneradas.
- PERMISO NO REMUNERADO CON SUBSIDIO. Si bien puede pensarse que la naturaleza de un permiso no remunerado es precisamente que al trabajador no le asista pago alguno (más aún cuando la licencia concedida por el empleador al trabajador es causal de suspensión del contrato), se considera viable que el empleador le reconozca de manera voluntaria al trabajador un subsidio a su favor, que pueda contribuir a cubrir el mínimo vital de este.
- SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. El Artículo 51 del Código Sustantivo de Trabajo consagra las únicas causales de suspensión del contrato. La suspensión conlleva al no pago de salarios, ni de A.R.L. Sin embargo, obliga al pago de pensión y salud. Ante estas circunstancias, en principio, las únicas causales que podrían invocarse serían: i) fuerza mayor o caso fortuito, ii) la suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, en todo o en parte hasta por (120) días o iii) el permiso temporal concedido por el empleador al trabajador.En este punto es importante precisar, en primer lugar, que las circulares del Ministerio de Trabajo son recomendaciones que buscan proteger el empleo. En segundo lugar, que sólo los jueces son competentes para decidir en cada caso si se está o no frente a una situación de fuerza mayor, y no el Ministerio de Trabajo, de manera que la suspensión por fuerza mayor debe analizarse a partir de las particularidades de cada empresa y no de forma genérica, pues si bien para algunas compañías el COVID-19 puede no ser una circunstancia que se constituya como fuerza mayor o caso fortuito, lo mismo no puede predicarse de otras. En tercer lugar, la causal de fuerza mayor no requiere autorización del Ministerio, contrario a la suspensión de las actividades que sí debe ser autorizada por la entidad. Debe resaltarse que el Ministerio de Trabajo, a la fecha, no ha autorizado suspensiones de los contratos laborales con ocasión al COVID-19; pronunciamientos que, a criterio de DEC CONSULTORES, no se hacen extensibles a la aplicación de las causales de fuerza mayor y permisos temporales.
- REDUCCIÓN DE SALARIO. No obstante que esta posibilidad tampoco fue contemplada en la Circular 021 del 2020, el Ministro de Trabajo la ha hecho extensible a través de los medios de comunicación, aclarando que ella se aplica únicamente a aquellos empleados que devenguen más de un salario y siempre que no se afecte el salario mínimo legal. Más tarde, mediante el Decreto 488 del 27 de marzo de 2020, se confirmó la viabilidad de esta alternativa.
- RETIRO DE CESANTÍAS. En los términos del Decreto 488 del 27 de marzo de 2020, aquellos trabajadores que hayan presentado una disminución de su ingreso mensual podrán retirar sus cesantías mes a mes, por un monto que compense dicha reducción.
- BENEFICIOS AL CESANTE. Igualmente, el Decreto 488 del 27 de marzo de 2020, otorga a trabajadores dependientes e independientes que hayan cotizado a caja de compensación familiar por los menos un (1) año, en los últimos cinco (5) años, continuos o discontinuos, una transferencia económica equivalente a dos salarios mínimos legales vigentes, divididos en tres (3) mensualidades.
Finalmente, vale la pena recordar que esta situación es transitoria y por muy inédita que parezca, no se deben tomar decisiones de manera apresurada. Por ello, al meditar sobre la elección de alguna de las alternativas propuestas, hay que ponderar los intereses de los empresarios y los propios de los trabajadores, buscando soluciones que no afecten las dinámicas de la empresa en un futuro, cuando haya pasado el estado de emergencia.