Por: Ana Cristina Sanchez S.
Email: ana@decconsultores.com
Desde varios años atrás en Colombia, los jueces, empresarios y trabajadores afiliados a los Fondos Privados de Pensión, se han visto afectados de alguna manera, por el tema de las denominadas “demandas de traslado de régimen”, bien sea porque los despachos judiciales se han congestionado en gran medida con estas demandas, o porque los empleadores buscan dar por terminado los contratos laborales de aquellos trabajadores que cumplen requisitos a pensión pero se encuentran en un proceso de traslado, o porque, como afiliado al Régimen de Ahorro Individual, no fue asesorado en debida forma y en consecuencia, el valor de su mesada pensional es mucho menor de lo esperado.
Es por ello, que, mediante el siguiente artículo, se expondrán de forma simple, algunas de las preguntes más frecuentes en esta materia:
¿Qué es el traslado de régimen?
En Colombia existen dos regímenes pensionales, el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual. El primero, es el administrado por COLPENSIONES, el segundo es el administrado por los fondos privados conocidos como Porvenir, Colfondos, Protección, etc. Las condiciones para obtener la pensión en uno u otro régimen varían, por lo cual, el traslado de régimen es la posibilidad de migrar entre uno u otro régimen, según sea más conveniente, previo cumplimiento de los requisitos legales.
¿Cuáles son los requisitos de ley, para trasladarse de un régimen a otro?
El artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece que, los trabajadores colombianos afiliados a algún fondo pensional, sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la afiliación inicial y que el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad de pensión de vejez.
Por tanto, los requisitos de ley para que opere el traslado de un régimen a otro, son cumplir como mínimo 5 años afiliado en un fondo pensional y no haber cumplido más de 47 años de edad en el caso de las mujeres o 52 años en el caso de los hombres. Toda vez que, la edad exigida para pensión de las mujeres es 57 años y de los hombres es de 62 años.
¿Qué ha pasado en la práctica con el tema de los traslados de régimen?
Cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993, los fondos privados que administran el sistema de Régimen de Ahorro individual mediante sus asesores comerciales, captaron gran número de afiliaciones sin dar información clara, completa y verídica, como les obligaba la Ley, además de vincular asesores que no estaban capacitados para exponer un tema tan complejo como es el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, por lo cual, en su gran mayoría, el argumento para lograr la afiliación a algún fondo Privado se resumió en la afirmación: “El Instituto de Seguros Sociales se va a acabar y se van a perder los aportes cotizados”.
Debido a ello, a esas faltas al deber de información que cometieron los asesores comerciales, se empezaron a presentar las demandas denominadas “demandas de traslado o ineficacia de la afiliación” que consisten en dejar sin efectos jurídicos la afiliación al Régimen de Ahorro Individual, alegando una falta al deber de información por parte de las Administradoras de Fondos Pensionales.
¿Si el afiliado no cumple con los requisitos legales puede trasladarse?
Existen dos posibilidades que excepcionan la limitación anterior. Podrá trasladarse pese a estar en los 10 últimos años para cumplir la edad de pensión, quien al 1 de abril de 1994 tuviese cotizadas al Régimen de Prima Media con Prestación Definida 750 semanas.
O la otra posibilidad para trasladarse sin cumplir los requisitos de Ley, es presentar una “Demanda de traslado o Ineficacia en la Afiliación” que consiste en dejar sin efectos jurídicos la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con fundamento en la falta al deber de información cometida por los asesores de los Fondos Privados, en el evento en que, estos no hayan brindado información clara, completa, verídica y comprensible al potencial afiliado, conforme sus condiciones particulares.
¿Cómo están manejando las empresas las situaciones consistentes en aquel trabajador que cumplió requisitos a pensión, pero se encuentra en un proceso de traslado?
La Ley 797 de 2003 establece, como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo, el cumplimiento de los requisitos a pensión. Empero, también dice que solo podrá darse por terminado el contrato de trabajo, cuando sea reconocida o notificada la pensión. Por lo cual, en la práctica, se ha buscado realizar mutuos acuerdos entre empleador y trabajador para dar por terminada la relación laboral. Teniendo presente que no existe impedimento legal para que el trabajador presente una renuncia y que, si no hay terminación de la relación laboral, el trabajador deberá seguir prestando su servicio de manera óptima, para no incurrir en una justa causa de terminación del contrato.
¿Una persona con estatus de pensionado puede trasladarse de régimen?
Anteriormente, la Corte Suprema de Justicia, concedía los traslados de régimen de pensionados beneficiarios del Régimen de Transición. Sin embargo, mediante Sentencia SL 373 -2021, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, la Corte Suprema de Justicia, se apartó de la línea jurisprudencial sostenida desde aproximadamente el año 2008, afirmando que la ineficacia deja sin efectos el traslado y la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, que no es razonable revertir, ya que, conllevaría a disfuncionalidades que afectarían a personas, entidades, actos, relaciones jurídicas y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema de pensiones en su conjunto. Por tanto, no solo se trata de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida.
No obstante, abrió la brecha para que el pensionado que se considere lesionado obtenga su reparación. Recordando el principio general del derecho, según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo de manera integral. Por consiguiente, si un pensionado considera que algún fondo de pensiones incumplió su deber de información (culpa) y por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora.
Más información sobre el tema, así como solicitudes de traslado las puede realizar al correo ana@decconsultores.com